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외도가 먼저야, 혼인파탄이 먼저야

입력날짜 : 2013. 01.18

엄경천 변호사
적반하장도 유분수?

B씨는 최근 별거중인 아내를 상대로 이혼소송을 냈다. 3년 전부터 만남을 가져온 A씨와 새 출발을 하기로 했기 때문이다. 외도를 한 것도 모자라 이혼소송까지 하냐는 주변 사람들의 시선이 따갑지만 사실 그만한 이유가 있다.

결혼 후 아내와 어머니는 사사건건 부딪혔다. 고부간 갈등이 생기다보니 B씨와 아내 사이에도 싸우는 횟수가 자연히 늘었다. 시간이 지날수록 고부갈등은 극에 달했고 결국 부부 사이도 금이 가 별거를 시작하게 된 것. 현재 아내와 서류상 부부사이지만 십년 넘게 따로 살고 있어 남이나 다름없는 상태다. B씨는 새로 시작할 A씨와의 앞날을 위해 하루 빨리 이혼소송을 마무리 짓고 싶다.

혼인파탄 후 외도했다면 위자료 청구 불가능해

이혼사건의 가장 많은 유형 가운데 하나인 외도문제는 흔히 혼인파탄의 원인으로 등장하지만 혼인파탄의 결과 다른 이성이 생긴 경우도 적지 않다. 외도가 혼인파탄의 원인이라면 외도를 한 배우자를 상대로 위자료를 받을 수 있고 외도를 한 배우자가 청구하는 이혼은 상대방 배우자가 이혼에 동의하지 않는 한 유책배우자로서 이혼을 하기가 쉽지 않다.

그러나, 만약 외도가 혼인파탄의 결과라면 상황은 달라진다. 비록 상대방 배우자가 외도를 했더라도 위자료를 청구할 수 없다. 위자료란 이혼을 원인으로 하는 손해배상의 일부이기 때문이다. 또한 상대방 배우자가 이혼에 동의하지 않더라도 이혼을 할 수 있다.

가족법 전문 변호사인 엄경천 변호사(법무법인 가족)는 “혼인이 파탄에 이른 경우 법률상 혼인관계를 정리한 후에 다른 이성을 만나면 아무런 문제가 없는데, 대부분은 혼인관계가 파탄에 이르렀더라도 다른 이성이 생겨서 법률혼을 해소할 필요성이 있을 때 비로소 이혼절차를 밟는 경우가 많다.”고 지적한다. 혼인파탄과 배우자 이외의 이성의 존재 사이에 인과관계의 입증이 쉽지 않을 수 있어 이혼절차를 진행할 때 주의할 필요가 있다.

대법원 유책배우자의 이혼청구 예외적 허용

흔히 유책배우자는 이혼을 할 수 없는 것으로 알려져 있으며 실제 소송에서도 적극적으로 이혼의 필요성을 느끼지 못하는 배우자 일방이 상대방 배우자의 이혼청구를 기각하기 위해 상대방이 유책배우자임을 강조한다.

그런데, 유책배우자의 이혼청구가 기각된다는 것은 상대적인 경우가 많다. 배우자의 외도와 혼인파탄 사이에는 인과관계가 없다고 하는 경우도 있고 아래 두 가지 대법원 판결례에서 보는 바와 같이 유책배우자이지만 예외적으로 이혼을 허용해야 한다는 경우도 있다. 두 가지 경우는 얼핏 보면 달라 보이지만 같은 경우도 많다.

유책배우자의 이혼청구와 관련하여 자주 원용되는 대법원 판례는 “갑과 을 사이의 11년이 넘는 장기간의 별거, 갑과 병 사이의 사실혼관계 형성 및 자의 출산 등 제반사정을 고려하여 갑과 을의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다.

그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 하여, 비록 ‘유책배우자’의 이혼청구라 하더라도 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다”고 판시한 사례(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결)가 있고,

“법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다.

그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 갑의 유책성이 반드시 갑의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다”고 판시한 사례(대법원 2010.6.24. 선고 2010므1256 판결)가 있다.

엄경천 변호사



           

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